法律是以国家强制力保证实施的社会规范,法律的责难有公权力的背书。以上升为公权力的法律对一种行为而为规范,其归责基础的逻辑映射,着墨为二。其一结辩于行为带来的受损者的利益必须得到救济和保护,而不论及致害者行为(此处笔者不称之为加害者)本身是否可责,这称为结果正义(Consequentionalism)。另一种则解构加害者行为之恶需得报应,且报应之多寡强弱对应加害行为主客观细节反射之罪恶,是为报复主义(Retribitism)。法律的责难由此归责为严格责任与过错责任。长久以来,两种归责方法的利弊得失不仅在法律学界和实务界,在哲学界也都为课题而有海量研究和争论。而上世纪60年代以来,随着认知科学(Cognitive Science)的揭示和进展,法律社会实践中长期占主导地位的过错归责和报复主义,其无论可能性(posibility)与可行性(tenability)都受到了挑战和压力。本文拟对此课题的存续历程和进展趋势试为归纳和展望,以期对无论学术探讨或实务处理有稍微之便利或思维之触发。
一、法律定义中的过错责任与严格责任其归责逻辑区别于是否强调行为主体在完全自主意识支配下,有行为选择的自由,因违背法律对行为的引导,而需自负其责,可被指责。
过错责任与严格责任在法律上的定义虽由于其基本性和约定性而似乎无需在一篇专业文章中为过多阐发,但本文既以此两责为论述对象,则仍必对此先清晰定义而适得为行文铺叙。
过错责任指一个行为违背法律的规定造成一种法律保护的利益受到损害,而该损害被认为与受罚主体的行为之间有直接的因果关系,且受罚主体具有过错。比如民事侵权法中的人身损害,加害者的故意攻击行为即被认为是造成损害的原因,且攻击者具有过错。再如民事合同领域的违约行为,若违约者交付产品故意不符约定品质或交付延迟,也被认为是守约者遭受损失的原因,而违约者对此具有过错。(在民事领域若追溯到传统的罗马法,应区分侵权与合同法。但在现代法中,普遍认为两法中无论过错责任或严格责任均已极其相似而使这种
区分不再具有意义。但笔者为方便理解,仍区分民事法律领域两传统分类而为分别举例。)
严格责任(strict liablity)规定只要有法律保护的利益遭到损害,则某种主体应受到惩罚,而无论该损害是否由受罚主体的行为直接引起,并且该主体对此具有过错。最典型的是民事领域中的建筑物发生坠落,在无法确定直接致害主体时,其造成的人身损害,由建筑物全体所有人承担。
过错责任与严格责任对受罚主体,用责任主体来予以称谓,而法律上的这种责任(liability),在法律语境中,对应着主体的一种责任能力(responsibility)下的可指责性(blameworthiness)。
过错责任与严格责任的分水岭在是否考察受罚主体的行为直接造成损害,且受罚主体对此有过错。
损害由某种行为造成,但得追责于行为主体,则该行为必须得由行为主体完全控制适有成立之可能。这种行为上的控制权在法律借鉴的民众心理学中,被分解为三个构成要件:行为由行为主体直接引起,行为主体做出该行为是出于完全的不受限制的自主意识,行为主体有行为选择的自由。
至于法律要求的过错,则无论在民事还是刑事领域,各国法律多着力于行为人的选择节点。时间先后上是在事前主动追求损害的发生,还是进程中不可抗力或强迫胁从下的无能为力;场合地点是选在开放的公共空间还是封闭的家庭私域;对象指向是经验能力相当的法人企业还是个体个人;工具辅助有无冒用公职人员着装、身份或是临时起意赤手空拳。
所有的这些选择之存废及细节,关系过错责任中法律考量过错的有无或轻重。法律实践的这种社会现实,蕴意着法律认为,或至少默认,行为主体具有选择上的自由而因此得为行为担责。
由此,行为的控制权、完全的自主意识和行为选择的自由,构成主体得负责任,并成就法律语境中责任主体的三个要件。
在这种法律语境中的责任,成立是否可被法律惩罚的前提。而现代法律的目标,就在于引导和创设积极而负责任(responsibility)的个体。
主体的可被指责是由于他有能力和自由行为下的不负责任,而法律的惩罚是对这种不负责任的报复下理所应得之报应。这种报应用民间通用的语言表达,是一种对应着责任的“活该”(deserve)。这是典型的过错责任推导逻辑。
对个体的施罚必须对应着自负其责上的报应和活该,这甚至在追求结果正义而不论及过错、责任的结果正义和严格责任下,也仍然有着强大的心理默认和共识,而明确被作为论证理据。
其中一个极其有力、鲜活的印证,是苏力教授在他的《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》中的论述。苏力教授在文章中明确抒发“所有时代的法律都会要求并激励人们负责,因为这是法治能够得以真正实现的基础;现代个人主义并不鼓励自我中心主义处处耍滑头的小市民,而是强调塑造自我努力和责任自负的现代公民”,并由衷感叹“如果连这一点责任都不愿负,那么他就只能如同尼采所说的那样,作为‘一小片不负责任的命运’,活该如此了”。
而事实上,苏力教授的这篇论文甚至是为中国刑法领域的严格责任——法定强奸之奸淫幼女罪存在的必要性和合理性辩护而作。在一篇肯定严格责任,甚至是在刑法领域中肯定严格责任,意味着不问行为人是否可被指责,必须追究刑事责任而实现结果正义的文章中,苏力教授一方面认为,“犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断,并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至的严格责任,包括运用刑事惩罚,以便实现这一判断。而所谓法定强奸就是这样的一个例子。……只要是立法者认为这相对说来更为有效保护了其力求保护的社会利益”,而另一方面却又对严格责任定义为“只要特殊的行为人的作为或不作为未达到相关法律或其他相关规定的责任要求就必须承担刑事责任,……”。而法定强奸的这个责任要求,苏力教授解释为“一个男子同一位陌生的非常年轻的女性发生性这种人类最亲密的关系时,……至少应主动询问一下对方的真实年龄,并获得某种确证,例如出示一下某种证件”,而“如果连这一点责任都不愿负”,那就“活该”受到刑法的惩罚。
从苏力教授要求考量行为人是否愿意自主选择负“这一点责任”而成就奸淫幼女罪的构成与否,并以其“活该”作为承担刑事责难的目的时,其实他已经否定了其背书的严格责任,而转化到过错责任的归责逻辑。行为人自愿选择一种不负责任的行为模式而“活该”遭法律的报应是典型的过错责任逻辑推导。完美的严格责任根本在所不问行为人是否有选择的自由而又不负责任,在一栋即便维护完好的建筑物上,发生了构成物的脱落跌坠,所有人仍需对造成的人身损害承担赔偿,即便他已经选择了做好维护修缮这种负责任的行为模式。
严格责任强调法律运作的目的在实现结果正义,而过错责任则将法律的惩罚视为自由选择下行为模式偏差者自负其责下的报应。这是法哲学界的通识。作为有着优秀思辨素养的法学教授,苏力教授仍然会犯这样的逻辑混淆,可见在潜意识中,他仍不愿或不敢否认这种,对个体的法律惩罚必须对应个体责任上的精确报应,这样几乎存在政治正确性的不言而喻。
人类能在自主意识下自主选择、自由行为,这被认为是人类作为高级智能生命的价值所在。法律对这种价值的确认,是承认和保障了人类的尊严。这样的心理共识有着几乎不可辩驳、不能触及的政治正确性,以至于苏力教授即便在为严格责任辩护时,仍不能跳脱这样的心理默示。
然而,现代认知科学的发展,却越来越揭示,建立在行为控制权、自主意识支配、自由选择基础上的尊严和价值,也许只是人类一厢情愿的一种虚幻的错觉。
二、著名的Libet的认知实验否认了人的行为由自主意识引发和决定。
1965年,Kornhuber和Deecke发现,在人类自愿弯曲手指前,大脑中的电流活动会增加,这称为“潜在的准备”(readiness potentional)。这种大脑神经元的活动先于身体的自主动作并不令人吃惊。
在这个实验认知的基础上,Libet在1985年和2011年进行了一系列实验操作,以检验人类在自主意识下自由行为的共识是否正确。Libet用人感受到行动的欲望对应人的自主意识。他招募了实验主体,向他们发出简单而预设的身体动作指令,如弯曲手指、手腕,当感觉到有行动的欲望时,记录下这种感觉的时间,同时用脑电图记录下大脑中“潜在准备”神经元电流增加的时间。Libet发现,大脑中负责发出行动指令的“潜在准备”神经元活动的时间早于身体的自愿动作535毫秒,而人类感觉到行动欲望的时间,只早于实际动作204毫秒,有意思的是,意识到身体在动作的时间也早于实际动作86毫秒。
Libet由此得出两个结论,第一,人的自主意识不可能是人类行为的原始原因,因为这种行动的欲望在神经心理序列中出现得太晚了。第二,人的自主意识不可能发起人的自愿行为,因为如果要达到这样的效果,那行动的欲望应该至少要早于或者至少与“潜在的准备”同时发生。
是不是很颠覆你的三观?原来人的行为并不由自主意识决定或发起。而Wegner在2002年对Libet实验结果分析的基础上,进一步认为,所谓人的自主意识不过是一种翻译或解说机制,是在大脑的行动指令和身体动作之间的一种原因感知机械装置,当研究到指令与行为两者的适当互动时,回应以“我想要这样做”的意识欲望。如果Wegner的判断为真,那就意味着相信自主意识存在的最主要原因,也就是我们能感觉到这样的自主意识,其实最终不过是一种误导。也许我们确实能感觉到这样一种自主意识,但这种自主意识也不过就是我们的一种经验和感受,仅此而已。
在这点上,笛卡尔那句著名的“我思故我在”也许能帮助我们理解和印证这样的判断。笛卡尔认为,我能感觉到我在思考,所以有这样一个思考的我存在。但这在逻辑上是无法由前提推导出的结论。由一个已知的事实——“我感觉到我在思考”,并不能推导出“我并且我在思考”的结论。这就如同“我感觉到水里有一根弯曲的棍子”,但并不能由此得出结论:所以水里有这样一根棍子并且这根棍子是弯曲的,是一样的道理。无论事物的事实真相为何,即便仅以逻辑的规则,这也是无法推导为真的逻辑命题。
由“我们感觉到有这样支配自由行动的自主意识的前提”,所以推导出“自主意识存在并且自主意识支配自由行动”,这是任何一个逻辑学者都知晓为假的逻辑结论。
人由自我意识支配并自主行动,无论在认知科学的现有实验结果,还是经已知经验事实的逻辑推导下,均不能检验为真。法律基于人类有自主意识支配下的行为选择,而倡导和激励自负其责的实践前提和默认共识,似乎在科学和逻辑上都无法找到支点,而可能沦为一场幻影。显然,如果人的行为并不由自主意识决定和引起,而要求人为此自负其责,甚至美其名曰用公权力背书的法律以此激励个体并保障人类尊严,这显然不仅是为苛责,而且极为讽刺。苏力教授提到的“法治能够得以运行的基础”在认知科学的检验下,其存在可行性已受到极大冲击。
三、决定论下行为只有一种必然的事实状态,和必然性对应的限制性,否定了行为有选择自由的可能,也无法背书自主意识是否可以不受限制。
基于物理规律的决定论,对过错责任归责逻辑预设的法律主体有行为选择的自由,更是直接予以了否定。
决定论认为,基于在时间点t的现存事实,和物理发展规律的决定,则在时间点t+1只能有一个必然存在的事实,而不可能有两个事实的出现。人的行为也符合物理发展规律的决定,则基于现有的行为事实,人的下一个行为,只能有一个确定的行为,而不可能有两个或以上行为的选择。
决定论否定了人有两个以上行为选择自由的可能。而这与宿命论是不同的。宿命论认为人可以有两个以上的行为可能,只是所有的这些行为,对最终的行为事实状态并无影响。而决定论虽然否定了行为有两种以上自由的可能,却肯定每一种现有的行为都关系下一个行为事实的状态,在前的行为事实对在后的行为事实与物理运行规律一起,决定最终的行为事实状态。
对决定论的抨击主要有根据量子物理学,因为已知量子力学,物体的运行有典型的波粒二象性,在微观层面物体的运行是随意而多样的。但是,决定论反驳认为,即便在微观层面运行有多样性,但一旦宏观到在神经元行动的层面,则运行方向仍然只有确定的一种可能。
而且即便决定论为假,那根据反驳的依据,即所援引的量子力学,物体的运行虽然有多样性但却是随机的,并不由物体本身决定。这与法律假设的逻辑共识,人类的行为由自主意识决定,仍然是冲突的。
于是,反对者提出,自主意识并不否认行为最后呈现一种必然性的状态,而只是主张支配行为的意识完全自主不受限制。而决定论只是表述一种行为必然性的状态,而并不是表达行为必须受到限制而无法自主做出选择。
但是,任何必然性都对应着一定的限制语境,比如,苹果从树上脱落后一定会下落,这是万有引力在地球上对物体作用的结果,离开地球和万有引力的限制,就没有从树枝脱落的苹果一定往下运动的必然。从这个意义上说,如果有必然性,那就一定有限制。如果意识因为自主而不受任何限制,那也就意味着支配下的行为不可能有必然性的唯一。同时,也就意味着决定论所背书的行为的唯一必然性,必须在一定的限制下才能得出。如果只取行为最后的唯一必然事实状态,而否定这样的必然必须在限制下才能得出,从而得出不受限制的自主意识可以引起唯一必然的行为;或者决定论只论及行为的必然性,而不认为这样的必然性必须受限于在前事件和物理规律的限制,而认为决定论不论及限制,而肯定了自主意识的存在,这都是无法推导出的逻辑结论。决定论确实论述的是一种行为的必然性,但是这样的必然性对应着限制性;决定论确实不论及意识是否能自主而不受限制,但是决定论不承认必然性可以不受限制地得出,因而也就不可能间接背书有不受限制的自主意识存在。
特别值得注意的是,如果肯定人类的行为由人类自己自主意识选择和决定,那就意味着,世界不但在时间的存续中,一定在某个时间点只能有一种确定的事实,而且是只能有某种特定方向的事实,也即由人类自主意识所欲望的那种方向。人类能主宰世界发展的方向,这似乎意味着人类才是超越一切物理规律的主宰,虽然听上去满足我们的虚荣心而让人热血沸腾,但却似乎实在有些妄自尊大而也与已知的社会现实而不符。
历史已经证明,即便人类不愿被还原论者当成与世界组成部分的物质相同的机械构成,但在人类社会层面的进程和发展,仍然不朝人类自主意识所欲望下的选择方向而存续。
不但如此,其实个体经验还告诉我们,即便以经验事实来讲,人类的行为甚至也并不全由自我意识的支配而作出。试想一下,你现在面前有两个分岔路口或你决定要捡起面前跌落的两样东西,最终你选择了哪一条路或先捡起哪一样东西,常常是没有理由而随机的。我们都有过这样的体验,生活中很多最终的行为决定,其实是突然的,事前所谓的深思熟虑并不存在。这种事先的所谓有意识的自主支配下的选择似乎在生活中的很多行为场景下也并不适用。
无论决定论是否为真,则人类都没有行为的选择自由。这甚至直接否定了过错归责的逻辑前提。但是,“我们的法律实践似乎并没有那么地坏以至于我们需要去废弃它”(Morse)。于是一部分法律学者以法律运行的社会现实为论据,试图推导出,法律运行机制良好,本身就证明了其逻辑自洽。法律的运行逻辑与决定论并行不悖,互为补充,以期在决定论的包围下,为法律的归责逻辑寻找出路。
四、现象论循环定义的研究方法不能证明法律的运行实践可以逻辑自洽;而实质论揭示了无论决定论是否为真,行为主体对行为都不可能为完全的控制。
荷兰的亚普教授和安托妮娅在他们的<Responsibility,Liability And Retribution>中引述了柏拉图在他的《理想国》中提出的著名的洞穴理论(Cave-Simile)。一群人被囚禁在一个洞穴中,只能看到真实事物的影子。有一天其中的一个人被阳光所启发,逃离了山洞,发现了真实世界看起来是怎么样的。然后他回到洞穴,把真实世界的样子告诉了伙伴,结果不但不被相信,反而最后被杀害了。
以Morse为代表的一部分法学家认为,法律的社会实践运行本身已如此具有吸引力,因此可以忽略它是否建立在关于人类的合理印象上。Morse承认法律的归责逻辑中,过错责任尤其是在刑法领域普遍要求的过错责任,法律责难的原因和目的在行为主体的得被指责性而活该受刑罚,而这默认的逻辑前提和心理共识是行为主体由自主意识支配、有行为选择自由而需自负其责。这样的逻辑基础,Morse承认并不完美,但同时他并不认为这存在基础性的瑕疵而需要大规模的修正。
Morse更进一步提出,即便这种系统性的变革是需要的,而这也是无法实现的。因为否定人由自主意识支配并得自负其责,有关系人尊严和价值的严肃性,如同笔者在第一部分中所阐述的,这甚至为社会共识必以公权力的法律背书而为称许并保障,连苏力教授这样的精英无论在潜意识还是公开行文中都无意或无法反驳。推翻这样关系人类骄傲的共识基础,其颠覆性所需面临的压力和冲击,恐怕不亚于柏拉图笔下那位走出洞穴的先驱探险者失去生命的代价。
Morse更进一步阐述,即便只是设想一下这样的可能性,如果像负责任这样的概念,包括建立其上由此而实质该得的表扬或指责被从我们的生活中抹去,那个体间的互动将变得苍白而贫乏。如果人们被当成可以操控的物体,而非完全得自负其责的主体,那很多我们所珍视的东西都将失去。Morse的观点在法学界并不孤独。Strawson早在1962年就曾表达过类似的观点。他认为,把人类当成一个物质实体而非负责任和有情感的活生生的人,用一种工具论取代现行的社会实践,是不可能实现的任务。中国的苏力教授也明确认同激励个体自负其责是法治运行的基础,而一个法治社会无疑是现代社会所追求的。
但是,等等,这样的论调是不是很熟悉。因为法律的运行到目前为止似乎并没有什么大的过错,而系统性地纠正和放弃它却会置于几乎所有同类的对立面而面临排山倒海的压力,所以我们可以忽视现代认知科学已经告诉我们的事实,即便我们现在只是站在真相的阴影里。这是柏拉图早就向我们描绘过的洞穴者寓言。
Morse认为,法律并不涉及认知科学或哲学谈论的诸如自主意识支配、自由行为选择这样的宏大叙事。法律关注一个个具体的个案,在这样的个案处理中,法律默认行为主体都能自负其责,除非出现了法律明示的例外,比如胁迫、疯子、自卫等具体事实。但这在Morse论述的语境(他的论述是针对普通法中刑法的运行)——强调“法律的生命在于经验”的普通法中也许尚可勉为事实(事实上即便在普通法国家,德沃金也提出了以原则创设例外,此处的原则显然仍然是一种宏大的价值观层面的合理和必要性;而美国最高法院的历史判决对宪法的解读也从来离不开价值层面的判断取舍),但在强调逻辑推理而归纳普遍适用的成文法规则的大陆法系,则认为法律可以忽视宏大层面的规则叙事显然并不适用,无论这种规则是以“责任”这样的法律概念还是“自主意识”这样的哲学和认知科学论题体现。
Morse的论断是否正确暂且不提,他的这样的研究方法称为现象论。现象论认为,世界的真相只能是我们经验和体验的事实。类似的论调比如像:存在的就是合理的。如果没有人知道我们来过这个世界,那我们是否算真正活过?
现象论所运用的研究方法是对我们经验的社会现实进行一种系统化的直觉描述,在这个过程中,研究者并不对我们所经验的直觉做大规模的质疑,或提出深入的相对应的另一种建议。从这个意义上说,现象论是一种循环定义。研究者是用定义本身来定义事物,现象论者告诉我们,社会运行的实践为什么合理?因为社会是这样运行的;我们经验的为什么是世界的真相?因为世界是这样被我们经验和体验的。
但是,正如笔者在第二部分已经论述过的,我们所经验的事实并不就是世界的真相,我们体验到水中弯曲的棍子,我感觉到我在思考,我体验到弯曲手指的欲望,但水中并不存在一根真正弯曲的棍子,甚至也没有一个“我”在引发思考或行动。恰恰相反,是物理科学和认知科学否定了我们经验的事实,而去掉了弯曲的棍子或这样一个有主导作用的“我”存在的错觉。
所以,现象论的研究方法并不能证明用以证明研究对象本身的合理性。世界的存在并不以我们的经验或体验而决定,甚至也不依赖我们的认知水平,世界以它本来的面目独立于我们而存在,这是实在论的研究方法。
在实在论的揭示下,如同在上文的论述,无论决定论是否为真,都不可能有一种完全由行为主体控制的行为自由。是否有这样一个思考的“我”或行为着的主体在实在论上都是不可由经验而默认的确实。
法律有它定义的概念如责任,有明定允许的例外如精神失常、正当防卫,法律默认人有主观情感并能自负其责,法律就是这样运行的,所以它就是合理的。这在实在论是无法证实的命题。在这个意义上说,Morse等所主张的法律的运行实践似乎目前为止整体良好也仅是一种无法证实的假说。不能因为我们现在还站在洞穴的阴影里还能生存,就证明世界的真相就是这样的阴影,而且还运行良好。
法律的归责逻辑不能从法律的运行现实这样的现象论得到证实,于是另一部分学者提出了共存论,也就是法律的归责逻辑与决定论并不冲突而互为补充。
五、决定论的物理解构与法律语境中民众心理学的主观信念、行为选择必须能还原为同一实体并互相解释是共存论尚无法解决的难题。
决定论告诉我们,行为在某一个时间点只能有一种必然性,不可能有两个以上行为同时存在的可能。但是决定论并不涉及我们能不能这样或那样行动的论题。决定论表述的是一种事实状态,而不是一种行为的能力。于是共存论者提出,法律是一种系统引导或统治人们行为的规则与标准,法律告诉人们什么能做,什么不能做。法律归根到底,是以规则为原因,引导人们为行为反应,在这个运作机制中,法律默认人有自主意识,能运用法律为原因推导,而选择行为。因此,决定论与法律默认的自主意识有不同的适用语境:决定论解决的是一种必然的行为状态,而法律运行逻辑的自主意识规定的是人们能够如何行动。从这点上说,法律与决定论并不冲突而不相容。
共存论者还认为,决定论从物理学的概念解释世界,关注的是比如神经元、电流、必然性、物理规律等。而法律从日常生活互动中解读人们的行为,人类的互动需要民众心理学的解构,而民众心理学认为要完全理解人的行为不可能脱离人的主观心理状态。所以法律考察意图、疏忽、知识、失常、强迫、责任、可被指责等。两者的不同视角可以让我们从更多的角度和更丰富的细节了解世界,因此,何不让它们并存发展,而似乎不用在日常生活中引入决定论而担忧会否定法律运行实践逻辑。
但是,无论两者的解决任务还是解读视角怎么并不相同互为补充,要让两者并存,最终必得能归结为它们讲述的是同一个事物。不管故事怎么讲,故事只能围绕一个主题讲。如同一张地图,如果一张告诉你怎么通向罗马,而另一张告诉你罗马的人去哪里喝咖啡,这两张地图当然并不冲突,但却并不是我们所希冀需要的共存。
决定论的物理概念和法律关注的民众心理学的主观状态必须能还原为现实世界中的同一实体构成,并得到互相解释(或至少能用决定论解释民众心理学,既然用民众心理学解释决定论现在看来并不太可能),这是共存论必须解决的难题。一种大脑的神经元活动与一种主观理念或行为的选择怎么样能表述为同一事物?为什么人类能以法律为原因而回应以行动的选择?自主意识引起和决定行为在大脑中怎样还原对应的活动区域?不受限制的自主意识怎么能最终只呈现一种必然性的行动?行为只有一种必然性的事实怎么解释自主意识下行为有两种以上自由选择的可能?行为的必然性必须对应一定的限制性怎样合理化自主意识的完全自主性?这都是共存论能逻辑自洽必须回答的问题。而在目前,这些都还没有办法得到解答。
六、对主体的可指责性若无法从对应其自负其责的有无与多寡的责罚报应论取得,则只能表述为保护某种利益的结果正义必须以惩罚报复个体而达成。
行为主体有不受限制的完全自主意识,以法律为行为原因,有行为选择的自由而违背了法律的引导,这是行为主体得被指责,而“活该”受到法律责难的归责逻辑。对此,Morse曾经有过一段经典的描述。Morse认为,“在刑事司法体系中,国家可以囚禁人们,如果他们因为所犯的罪而活该受罚,如果他们得不为负责任的主体,那么国家就会造就危险的个体。……实质上,所有的罪犯都是理性而能自负其责的主体,而施加他们之上的剥夺——惩罚,根据一种占主流的叙事逻辑,建立在他们活该如此的考量前提上”。
但是,如果行为只能有一种必然性,并因其对应的限制性,而否定了有不受限制的自主意识和多种行为自由的可能性(决定论为真);或者行为有多种可能性,那么行为就不呈现一种由行为主体自主决定的必然性,而是一种任意性(量子力学下,微观层面物体的运动呈现多种方向,但运动随机而不由物体决定)。由此,法律主张的行为主体得为行为自负其责,显然就不再具备逻辑前提的合理性。
行为如果无论何种情形下都不能归责于主体,而反而推论法律的复仇与否关系着放纵或激励人们自负其责,那无疑是缘木求鱼、一场幻影,以公权力的法律予以报复的复仇主义法律责难,就失去了存在的意义。
此时,如果仍然认为必须对行为主体予以惩罚,那逻辑基础显然只能是这种惩罚保护了某种必须保护的利益,而不论是否可归责于主体而必须做出。这就是基于严格责任的结果正义。
而事实上,这样的思维模式也为社会个体所普遍持有。比如本文开头,苏力教授在论述法定强奸时,认为奸淫幼女罪不论及行为主体的主观意愿或知识,而必须追究刑责,是因为必须保护不满十四周岁幼女的身心健康,这是典型的严格责任下的结果正义。但是在论及行为主体个人为何得受刑罚时,苏力教授引用了尼采的“作为不负责任的一小部分人而活该如此”,这却又是典型的过错责任下报复主义的刑罚观。
对此,Carlsmith发现,当人们被问及他们施以惩罚的原因时,他们经常提到结果正义的理由,例如抑制犯罪;但是在被问到在一系列相对应结果正义或报复主义的案子里,怎样判断惩罚的原因时,他们的态度更多地呈现与报复主义一致的观点,比如他们更在乎行为的主观状态或严重性。
呼应Carlsmith的观点,Rawls曾对此有个著名的论断,他认为,刑法的社会实践应当从它的积极结果得到证实。这些结果包括通过无能化或抑制而阻止犯罪,对犯罪造成的损害的修复,以及对罪犯的改造。而同时,每一个惩罚的个案,却可以通过报复的理由而合理化:定义刑事责任的法条可以要求得被指责而作为承担刑责的条件。
如果以个体互动为内容的社会生活,必得以赞扬和指责为构成,而这种指责不能在考察行为细节后,反射他自主意识的选择自由而认为此行为完全由他负责而活该报应,则必得建立在某种利益(比如更好的行为和更好的社会)必须得到保护,而必须对个体予以报复。
但是我们同时观察到社会个体也确实是以这样宏观上赞成结果正义,而个案里倾向报复报应的社会实践现实,仍然只是一种现象论的研究方法,是否能以结果正义肯定对个体的报复主义,仍然有待认知科学的检验。
七、现象论上对个体基于报应,在行为不可由主体负责时,为了结果正义的目的而施加法律惩罚,其可行性与可能性尚待认知科学的发展提供实质论上的背书。
Dennet曾经详细列举为什么决定论不是一种空洞的大而无当的哲学或物理概念,而对我们的社会生活切实影响。这包括如果决定论为真,那就意味着我们会像囚犯一样被剥夺想要如此行为的可能或者可以被邪恶的神经元手术操控的病人,或者像机器人只是机械地跟随一种植入我们的行为模式或者均为外力的玩物。
而决定论所演绎的实质论的研究方法,揭示了无论决定论是否为真,都不可能有一种由行为主体完全控制的行为。这也许才是为何在20世纪以来决定论的真实性已经受到质疑的今天,探讨法治运行的基础——责任,能否与决定论共存,仍具有现实紧迫性和合理性的理由:我们是在为一种对个体基于责任而为报应的法律实践,寻找认知科学上的共存,这是决定论带给我们从现象论研究方法到实质论事实真相的启示。
我们能经验到一种自主行为的意图;而现实生活中,人们似乎也确实能以法律为原因进行理性推论,而作为行为与否的理由和指引;我们观察到某些情形下,人们似乎明显地对其行为不能辨别无法控制,例如精神失常;而大部分情况下,人们似乎确实能自由选择为或不为,先为或后为某些行为。而所有这一切到底是如水中经验到的弯曲的棍子,是一种对事实真相的错觉,还是如同我们听到的雷声、看到的闪电,只是一种延迟感受的真实实体,对应着世界的真相而可以为认知的线索启示,只有待认知科学的发现和证实?大脑区域中某种神经元活动是否对应我们所经验的行为意图,而只是如光和声延迟被我们感受而需要科学发现的定位和解释?如果物理规律和在先事件对事物的决定在社会领域并不适用,人类社会的限制对应下的必然,体现为一种如法律规则对人类行为的原因推论下的指引和限制,则仍然需要在认知科学上解释人能为这种推导和控制在大脑上对应的物理作用机制。
认知科学必须能对这种以报应个体求结果正义的社会实践提供可行性与可能性的背书,如此,共存论者所孜孜以求的共存,适能得以落地安放。
在可行性上,认知科学必须回答,如果个体不能对行为负责,则仍然惩罚个体是否具有合理性?
在可能性上,认知科学需要证实,在这种惩罚下,我们所追求的结果正义能得以实现,比如说确实能引导更好的行为和塑造更好的社会。
我们已知的法律实践,对个体可以不负责任的法律豁免,基于社会传统下的例外列举,比如正当防卫、精神分裂。认知科学必须能回答,这样的列举是否外延周延,比如将恋物癖排除在外基于什么样实质的区别?同时,认知科学还必须帮助我们判断,被列举的例外在何种情况下得到条件的成就,例如对精神分裂状态成立的判断。
在认知科学能解决这样宏观和微观层面的任务后,现象论研究方法下观察到的对个体基于报应而为惩罚,是为了实现结果正义的法益的法律实践,才能在实质论上得到与世界真相符合的印证。
八、大陆法系的欧洲以及普通法系的英美在民事和刑事法律政策与实践中对结果正义的趋势映射。
亚普教授和安东尼娅在他们的文章中指出,在欧洲,一直到20世纪后期,过错责任都曾经是民事责任的标准。但是从那以后,过错责任不再是唯一,甚至是主要的民事责任标准。法律政策和实践逐渐地转向一种更严格的责任,以提供受害人被不当造成的损害以法律保护,并且也多出于经济效率的考量。我们看到,今天的欧洲,监护责任、雇主责任都是一种不由责任主体的行为直接导致,而却由监护人和雇主承担损害赔偿的法律惩罚。而产品责任在欧洲,通过《关于造成人身伤害和死亡产品责任欧洲公约》(斯特拉斯堡公约)、《欧共体产品责任指令》、《关于产品责任的法律适用公约》,普遍确立了在造成死亡和严重人身伤害时,也是一种严格责任,产品制造者不得豁免。亚普教授他们在文中甚至对严格责任举了这样一个完美的例子,也就是本文开头提到过的,恶劣的天气中,在一幢维修完好的建筑物上发生了砖瓦的掉落,路过的行人受伤,在这样的案例中,甚至没有行为人的行为,也没有任何主体需要被指责,但是受伤行人的损害仍然得由建筑物所有人或管理人承担。在民事领域的这种向严格责任转化的趋势,显现了欧洲大陆对结果正义在民事法律政策和实践中的肯定。
而在刑事领域中,我们经常会看到一种现象,就是中国人在欧洲,对刑事领域的罪罚运作常有看不懂的惊诧。在中国明明是可以关上好几年的重罪,为什么欧洲好像就是做做社区服务的事情。对欧洲监狱有沦为摆设之嫌,牢饭难吃这事,即便是受过良好教育的留学生,在久居欧洲多年后,仍然会有文化休克,而常有刑罚难以报应其罪的意难平。笔者曾看过一则新闻,仍记忆深刻。北欧某国曾发生一起两年轻人因情感纠纷而生的杀害,男孩在刺死女孩后自杀。印象深刻的是女孩的父母并没有对男孩家人的仇恨,“这是两个家庭的悲剧,我们失去了自己的孩子,他们也失去了他们的”。欧洲大陆的刑事运作,从国家层面到民间共识,似乎在对罪犯个体以公权力报应报复上,更倾向选择以社会整体的感化和接纳、回归为重。而即便在一海之隔的英国,警察在日常公共巡逻时,甚至并不携带配枪,这在习惯了“杀人偿命天经地义的高压、威慑,国家复仇刑事政策和实践传统浸淫下成长的华人,也确实是另一种新奇的风景。欧洲的刑事实践,似乎更强调以社会整体承担责任的改造与回归,对以国家形式复仇报复的刑事政策,持更为谨慎的选择,不知道这是否算是在认知科学对人类能否对行为承担责任尚未证实下,将枪口抬高一寸,以待科学、留待时间的一种考量和权衡呢?
而在普通法系,民事领域中,虽然亚普教授他们指出,从过错责任向严格责任的转化,尚不如欧洲那么明显。但是,这种转变仍然在一些领域中得以体现,比如产品责任。从1842年英国的博特姆诉赖特开始,普通法系国家通过一系列里程碑式的典型案件,逐步从合同责任到疏忽责任(Theory of Negligiencr)、担保责任(Warranty Liability),而最后确立,了严格责任(Strict Liablity)。1944年艾斯克拉起诉可口可乐公司(Escola vs Coca Cola Bottling Company),本案中的艾斯克拉是一名餐厅女侍应,涉案的可口可乐被置于室外36个小时,而当时天气炎热。在艾斯克拉把可口可乐放入冰箱时,其中一个瓶子发生了爆炸,原告受到伤害。在该案中,法官确认,制造者对产品的安全负有担保责任。1963年加利福尼亚州高等法院审理的格林曼诉尤巴发动机制造公司(Greenman V.Yuba Power Products Inc.)案中,法院裁决认为:“当制造人将产品投入市场时,知道它不经检验就投入使用,只需证明它有给人们造成伤害的缺陷,它就应负严格责任”(注:Noel v.United Aircraft Co.,CCH avi,Vol.9,pp.17,578.)。原告的举证责任就是证明被告所提供的产品具有缺陷,而且因该缺陷导致原告人身伤害。如果被告不能提供相反的证明,就要承担严格责任。此外,在1975年的伯克比尔诉布兰特立直升飞机公司(Berkebile v.BrantlyHelicopter Corp)案中,法院判决称:“允许制造人将有缺陷的产品投入商业流通,而可以不承担赔偿该缺陷所引起的损害,不符合现代社会的利益。”
从合同责任到疏忽责任(Theory of Negligiencr)、担保责任(Warranty Liability),而最后确立了严格责任(Strict Liablity),并且裁决中明确如此是为了“现代社会的利益”,则普通法系对严格责任和必须保护某种法利益的结果正义,在民事领域,其实也并不排斥。特别值得注意的是,在可口可乐案件中,法官的裁决指出,产品会在各式各样的环境中被消费,因此要求消费者的注意义务显然是并不经济的,而将这种产品的担保责任转移给生产者,也将引导产品制造者对产品品质和质量的关注投入。显然,这是对结果正义下,如何引导更好的行为的经典逻辑阐释。
而在刑事领域,普通法系的美国,辩诉交易在刑事司法实践中日益成为主要的决案手段。在执着于对犯罪嫌疑人精准报复、高压复仇方面,美国与欧洲似乎都不约而同地对此不再视为刑事法律的唯一甚至是主要的目的,但相比欧洲更注重以社会整体承担责任,关注于罪嫌的感化与回归相比,美国侧重于另一种方式,是更效率和经济地恢复由于刑事追诉而被置于的被告人、被害人和国家正常生活与利益的不确定状态。这种利益似乎被认为更重于国家以刑罚的报复报应,而以辩诉交易的形式予以肯定和追求。同时,美国对特定犯罪,比如恋童癖,在特定范围内打破隐私权的保护,披露罪犯信息,并禁止从事诸如幼儿教师之类的职业。而化学阉割的自愿选择以折抵刑罚,这都体现了刑事政策和实践向更灵活更多元的价值目标与方法,事前的预防和犯罪的不能,被国家视为更值得更需要投入金钱和精力的领域,而不是不幸发生后于事无补的公权力复仇。
综上,以两大法系的两大重要阵营:欧洲和美国为例,无论在民事还是刑事领域,似乎可以观察到,比起对致害者的精准定位后,无论以民事赔偿还是刑罚施加的形式,对致害者的报复和报应,法律和司法实际呈现出一种趋势,认为尽快恢复一种被侵害的利益更“符合现代社会的利益”:不管这种利益表现为民事领域中对受损利益的赔偿;还是在刑事领域表现为一种刑事追诉下冗长程序和司法成本下对被害人、被告人、国家不确定状态下的无法回归正常生活的不利益。而在公权力时间、金钱和精力的投入和分配上,比起事后简单粗暴以监狱高压和孤立,社会共识似乎以事前预防和社会整体的参与,例如社区矫正、职业禁止审查等,是更效率和效益的途径。
法律更关注一种符合现代社会的利益能得确定救济,且以高性价比的方式得到救济,在这个基础上,法律不执着于甚至不拘泥于对民刑领域致害者的分量不差的对应之报复报应(笔者将民事赔偿也一并归为法律的惩罚,这与亚普教授的研究归类方法有所差别),而允许在特定情形下向社会的深口袋(deep-pocket)们,例如政府、企业、保险等转移分担,或者在刑事领域以社会整体的互动和投入如社区矫正以及尽快结束不确定状态下的回归如辩诉交易而达成受害人、被告人、国家利益比例原则下的利益优化。在如何引导更好行为和造就更好社会的法利益上,法律引导一种社会整体责任下的分配和优化。更注重以社会整体承担责任,而非个体的报应报复,这似乎是结果正义下,对法律语境中的责任的定位和解读新趋势。
九、对中国法律实践变革的启示:更趋向引导深口袋们负责任和法律政策对达成目标利益之多样性下的平衡。
某天,一个劫匪持枪走进银行,在抢劫中,造成了顾客的人身和财产损失。那么,对顾客的损失,银行需不需要承担法律责任呢?如果,判决银行不承担责任,那么,顾客的安全和利益只能自己保障,如果劫匪不具备赔偿能力。而如果一律由银行承担责任,则又甚至可能出现合谋到银行自伤求偿之极端。这就是著名的银行安保责任案。判决银行在承担了安保责任后,不再承担损失损害责任,那将引导银行积极提升场所安全,对潜在犯罪形成威慑,以达到顾客与银行、社会利益之平衡与优化。
银行安保责任是法律人在论述判决如何引导行为时经常引述的例证。而这一判决背后,隐藏了两个经典思路:引导权势者的“深口袋”们更好承担责任以及法律追求权衡并平衡需达成之利益目标。
如果,法律语境中的责任最终无法得到认知科学的背书,行为或呈现必然性,或呈现随意性,而并不由人类控制。每一个我们,其实不过是环境中相对的幸运而已,那么,引导法律责任更多地往更幸运的社会“深口袋”们平衡,以使资源优势下更有现实能力承担责任者,也更有积极以资源履行责任之意愿,以造就更好行为与社会之现实可能。
在这点上,中国在监护、雇工、高空坠物、产品责任等领域,已经建立了与两大法系内很多国家所采严格责任相类似的由社会深口袋更多承担责任的法律实践。而仍存争议的,是野生动物园的动物伤人责任。比如民法典的起草人之一杨立新教授就曾经公开主张野生动物园经营管理者应承担严格责任。
中国现行民事法律,对动物园经营者实行过错推定,而判断过错,以是否尽管理责任为标准。笔者认为,野生动物之语词定义,即指明了其难以驯化而不可能由人类管理而有效消除危险的特征。从这点上说,野生动物对人类来说,是由于其天然生理特性的一种缺陷产品,经营者应该承担类似产品责任的严格责任。野生动物的这种缺陷性,也类似身心不健全之未成年人或精神病人,而监护人之监护责任也为严格责任,并无过错推定。而对深口袋特征的营利性野生动物园经营者赋以严格责任,对引导权衡动物福利,平衡经营者、受损者、与社会经济与生态效益,无疑更具现实结果正义。
而在刑事领域,中国的刑事政策长期以来强调报复主义的功能目标。罚当其罪、不枉不纵,但由此而造成的巨大的司法成本,与冗长的追诉程序,对包括被害人在内的利益,是否为最必需、最及时与最优化?司法实践中出现过受到犯罪侵害的被害者难以从被告人处得到及时足额赔偿,而使家庭在难以承受的经济压力下,甚至亲手帮助被害人解脱的极端惨剧。而这种强调“不放过一个坏人”的刑事政策,多大程度上其实是出于国家机器尊严对经犯罪冒犯之报复,有多少是真正关注被害人及家庭迫切困难之需求正义。严刑峻法的高压和报复,对抑制犯罪又能达到多大的实质作用?社会资源在大量投入追诉与监禁等惩罚成本时,也许可以将被害人之利益在遭受侵害后之及时、有效救济,与更有效改良社会土壤,减少犯罪三目标上做一平衡,而不是只一味强调一种功能而因噎废食。
法律政策需要达成一种结果正义,而这种结果正义,需要权衡、平衡社会各方利益,且具有实现之现实可能,如深口袋理论,而不能只畸形强调一种目标,这是在中国的法律实践中,在某些领域可以得到启示与变革的意义。
十、什么样的责任?
法律主体承受法律责罚的前提是负有法律责任,而法律责任的归责,有过错责任与严格责任两种逻辑。本文从两种责任的定义出发,在考察了无论刑民领域法律赋予过错责任的细节后,发现在自主意识支配下有选择的自由,被认为是否具备过错责任的默认共识,这就是法律语境下的责任。行为由法律主体引起、决定,法律主体对行为有控制权,所以行为主体被认为需要对行为负责。但是在Libet的实验中,我们发现,如果自主意识就是我们所感受到的行动的欲望,那么,这种自主意识迟于大脑中对应肢体动作的神经元电流的增加,而不可能是引起行为的原因。之后,笔者带大家认识了决定论。如果行为最后呈现一种必然性,那它就不由行为主体决定;如果行为最后呈现两种以上的可能性,那它就是随机的,也不由行为主体控制。行为主体对行为并没有控制权,则承担责任的逻辑前提不复存在。否定了行为主体的控制权,这是决定论带我们从现象论对法律实践列举的胁迫、精神失常、意图、疏忽等一系列主观状态的现象,到实质论下这种社会现象的实质表现为是否对行为有控制权,这一研究方法论上所揭示的本质。笔者由此接着阐述了现象论和实质论两种研究方法,而现象论以所系统化描述的社会实践本身循环定义此种实践合理性的研究方法无法取得逻辑自洽。接下来我们探讨了共存论必须共存于描述同一种事物的难题,一种实质论上的神经元运动如何与一种民众心理学上的信念、行为的选择表述为同一种事物并互相解释,迄今尚无解。
法律在法律主体间分配法律责任的目的对应过错责任下的报复主义和严格责任下的结果正义。行为由法律主体在自主意识下引起、决定,行为主体有选择的自由,因此负有过错,而对行为负有责任,活该受法律惩罚的报应,是报复主义法律责任观的话语逻辑。而结果正义致力于某种法律下保护的利益结果,比如更好的社会或更好的行为,而在法律主体间赋予责任,并不考察行为主体是否具有过错而负有责任,并由此而得法律的报复。
当法律语境中的责任在现代认知科学的围追堵截中,行为主体对行为是否有控制权存疑的现状下,在实质论上的某种神经元物理活动与现象论的某种信念、选择未取得叙事的共存统一时,过错主义下对行为主体报应报复的法律责罚,其逻辑自洽受到冲击和挑战。而我们观察到社会实践中,确实存在着对个体的惩罚基于报复目的,而在宏观整体上倾向追求一种结果正义的民众心理学上的社会现象,仍然只是一种现象论上的研究方法,尚待认知科学从可行性、可能性上的证实。
笔者接着考察了大陆法系和普通法系的欧洲与英美,发现在认知科学的新发现对法律语境中民众心理学上的责任形成冲击和真相待证的现实下,无论民刑领域,均呈现出了一种结果正义的趋势。在民事领域,以产品责任为例,法律责任都以一种严格责任的形式出现,在欧洲,严格责任甚至有成为民事责任主要方式的趋势。法律在分配民事责任,以达成更好的行为和成就现代社会利益时,越来越趋向引导社会的“深口袋”(deep-pocket)们更好的行为,以使民事主体某种被损害的利益得以经济的方式救济。而在刑事领域,比起执着于以冗长的追诉程序和孤绝隔离的监狱成本对罪嫌的报复,法律责任的承担呈现出另一种经济成本、时间效率与社会效益的平衡,以达成一种结果正义的追求,在欧洲体现为更注重加大投入于社区感化和回归措施,而在美国则体现为平衡被告人被害人与国家三者利益的辩诉交易。笔者由此对中国在认知科学冲击与法律实践变化趋势中,于民刑领域如何引导更好行为与构建法律政策价值目标的多样性做了试探讨,包括如何更好保护被害人利益、以及由此折射出中国刑事政策更强调对罪嫌报应的单一刑事责任目的之省视。
如果,激励个体负责任,是法治运行的基础,抛开认知科学的质疑,法律语境中的责任,即便以民众心理学的解读,应该是一种什么样的责任?
首先,法律应该激励什么样的个体负责任?我们看到,在两大法系的典型,欧洲大陆和美国,法律越来越趋向于激励社会的“深口袋”们更好更多地承担责任。这样的责任,也许可以称为一种责任上的福利主义。福利主义的社会实践并非没有批评和反对的声音,最典型的来自自由主义者,认为福利社会造成不公和怠惰,而无法达成激励之目标。但是,福利社会毕竟不是平均主义之极端。而且,如果法律因为关于人类的互动而必须考察民众心理学的要素,那么,也就决定了法律语境中的责任不能脱离群体互动的限制。个体的得利不可能完全出于一己之独立成就,则个体的不幸也端难完全归于个体一己之损失。一种非正常状态下的不利益以效率与效益的途径得以恢复,最终切身于现代社会群体与群内构成个体之利益。从这个意义上说,执着于责任只能自担是与平均主义一样的极端。而且激励必得建立于现实的可能性上,于某些情境下适度以社会的深口袋们分担或承担责任,方谈得上在现实可能性上得激励个体承担责任。
其次,如何才能更好地激励个体负责?如果说,“雪崩时没有一片雪花是无辜的”,是在民众心理学上也广泛共鸣的共识,而在雪崩后只着力于以孤绝隔离的监狱高墙,报应雪崩之前最后的那片雪花,如此是在激励个体负责,还是只是在个体之间甚至个体与社会群体之间制造仇恨和对立?鼓励个体负责的目标是否也必须建立在对社会整体的责任感与参与度上?虽然如日本一样零容忍犯错的社会与欧洲更强调感化与接纳、回归的实践都以一种良好的社会效果而存在,但是,首先允许和创设一种个体得参与并积极作用的社会之整体,以一种社会土壤的整体改良,才能得谈激励负责任个体之可能。从这个意义上说,日本和欧洲都树立了一个以社会整体承担责任以得良好行为之国民的典范。
最后,到底怎样才算是真正的负责任?无论民刑,受侵害后呈现的都是一种偏离正常生活轨道的不利益。负责任的重点,是只关注绳之以法、罚当其罪,不枉不纵,“不放过一个好人,也不冤枉一个坏人”,而使无论被害人、嫌疑人被告人,还是国家整体利益长期处于不稳定状态,承受讼累,还是平衡三者利益,以保险或国家救助基金的形式,及时给予受害人救助与救治,无论经济或心理,使其能尽快回归正常生活,是值得被认真权衡。需要指出的是,笔者无意为美国的辩诉交易背书,而只是指出,这种在平衡下承担责任的方法论至少提供了另外一种视野下的可能。
为了某种结果的正义,而必须坚持对个体以报复而惩罚,如果这是在责任被认知科学最终否定后,而坚持报应主义的共存论合理化的理由,这种理由可以比拟为无神论者有时也会呼唤宗教,如果这种呼唤会带来某种福音。但是宗教效应的福音,从来在破除我执。对报应主义的坚持,应该用以安慰社会主体对个体互动的日常生活中,某种我们珍视的作为人类而独有的,哪怕是最终证实为虚幻的,建立在法律语境下责任上的主观能动的自尊与骄傲,如果这种安慰效应能带给人类个体以一种安宁与幸福。但这种安慰剂效应般的宗教福音,不应该也不可能从只执着于报应的法律惩罚观中获得。即便对受损害者及其家属来说,尽快从一种遭受损害的不正常的迫不得已的中断下,治愈、走出而继续生活,也许比起沉溺于报复的无可自拔,是更大的勇气,也是更为负责的态度。而这,也需要全社会的配合和帮助,而不是以激励负责而冷酷地将其只推给致害者承担,这样的负责,只是一种懒政下的推诿。
当然,严谨而周延的学术论证,不能只从民众心理学的模棱两可中得以成就。法律语境中究竟如何责任,仍然有待认知科学的揭示和背书。在这个论题范围内,我们期待认知科学告诉我们:自主意识是否就是我们感知到的行为的欲望;大脑中对应动作的神经元电流如何产生,能否以及如何与自主意识互相对应、互为解释;如果人类行为的必然性不由一种客观规律的限制而取得,那么,被认为是起控制作用的自主意识,如何解释必然性必须对应的限制性?或者说一种不受限制的意识,怎么可能导致一种必然的结果?而如果必然性必然内含限制性,那么人类感受到的自主意识能在多大程度上左右这种行为最后的必然?
然而,即便最终认知科学能背书法律语境下的责任,而是否只执着对抗下报复的快感而
完全排斥和抹杀达成一种结果的合作;或者只为实现报应报复一种功能而因噎废食,否定有其他功能和利益需要平衡,这甚至是超越法律叙事逻辑的世界观和方法论的格局与智慧。
搁笔于此,而求索之路仍艰且长。
参考文献:
Jaap Hage & Antonia Waltermann,ResponsiBIlity, Liability, and Retribution
苏力,《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》
王瀚,张超汉,《国际航空产品责任法律问题研究》
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